盧某，2005年3月經(jīng)國有控股企業(yè)A公司股東國有全資企業(yè)B公司推薦，擔任A公司董事、副總經(jīng)理，主管產(chǎn)品營銷工作。

　　2013年7月，商人周某某、劉某某在不缺少資金的情況下，為得到盧某關(guān)照，邀請盧某入伙，盧某以親屬名義出資16.5萬元，與周、劉二人合伙成立C公司（周、劉分別出資16.5萬元、17萬元），盧某占股33%。盧某與周、劉二人約定按照出資比例分紅，但未就虧損后經(jīng)營風險如何分擔進行約定。后在盧某幫助下，C公司通過授權(quán)取得A公司區(qū)域銷售代理資格，承接到A公司壓縮機的代理銷售業(yè)務(wù)，且該業(yè)務(wù)為C公司開展的唯一業(yè)務(wù)。2014年1月，周、劉二人因公司發(fā)展需要，追加投資各150萬元，盧某未追加。其間，盧某不參與C公司股東會議和經(jīng)營運作等方面的決策，而是利用職權(quán)為C公司爭取到壓縮機采購價格、付款賬期的優(yōu)惠政策；為C公司提供貨源保障；授意A公司的潛在客戶向C公司購買壓縮機。2018年10月，盧某因他人舉報害怕被查處，將其持有的C公司股份轉(zhuǎn)讓給周某某，但未主張返還出資款，而周某某承諾以后將繼續(xù)按原出資比例給予盧某分紅，盧某同意并繼續(xù)利用職權(quán)為C公司提供幫助。2021年10月，周某某因盧某調(diào)離A公司，不再給予其分紅。至案發(fā)，周某某為感謝盧某對C公司的支持，以原出資比例分紅的名義，先后多次送給盧某財物共計789萬余元。

　　本案中，對盧某的行為如何定性，有兩種觀點。

　　第一種觀點認為：盧某身為國有控股企業(yè)董事、副總經(jīng)理，利用職務(wù)便利，與他人合伙投資成立C公司，經(jīng)營與其所任職企業(yè)A公司同類的壓縮機業(yè)務(wù)，獲取非法利益789萬余元，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　第二種觀點認為：盧某的出資入股是形式，其利用職務(wù)便利為C公司謀取利益，獲取的“分紅”系其權(quán)力的對價，其行為構(gòu)成受賄罪。

　　筆者贊成第二種觀點，具體分析如下。

　　一、盧某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪打擊的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，違反禁業(yè)限制、搶占競爭優(yōu)勢，損害所任職的國有公司、企業(yè)利益的行為。該罪通常要求行為人存在獨立于職務(wù)行為之外客觀、真實的經(jīng)營行為，且其獲取的非法利益應(yīng)與非法經(jīng)營同類營業(yè)行為具有直接的關(guān)聯(lián)，帶有經(jīng)營利潤的性質(zhì)。

　　本案中，盧某的出資行為本質(zhì)上不是正常的投資。周、劉二人并不缺少盧某的投資款，兩人拉盧某入伙，目的是讓盧某利用職權(quán)為其謀利，讓盧某出資也只是為了掩蓋利益輸送，盧某主觀上對此明知，故其后來轉(zhuǎn)讓股份時未主張返還出資款卻仍能獲得“分紅”，而當其調(diào)離崗位無法給予C公司各項優(yōu)待后，“分紅”便隨即結(jié)束。其次，盧某除原始出資外未有真實的經(jīng)營行為。雙方從未就C公司虧損后經(jīng)營風險如何分擔進行約定，且周、劉二人后期投入遠高于出資額的資金時，也未要求盧某追加，但仍按照原出資占股比例給予盧某“分紅”，可見盧某并不需要承擔經(jīng)營風險。同時，盧某對C公司的“貢獻”完全是基于其作為A公司副總的職權(quán)，并非基于市場行為，且其從未參與過C公司的股東會議或市場經(jīng)營運作等方面的重大決策。因此，盧某不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪關(guān)于“經(jīng)營”行為的客觀要求，其獲取的“分紅”是周、劉二人對其職權(quán)行為的“酬謝”，而不屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“非法利益”的范疇。再次，C公司通過授權(quán)取得A公司區(qū)域銷售代理資格，進而從事壓縮機銷售業(yè)務(wù)，兩公司間不存在競爭或利益沖突關(guān)系，故盧某的行為不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中違反禁業(yè)限制、損害國有企業(yè)利益的構(gòu)成要件。

　　二、盧某的行為構(gòu)成受賄罪

　　實踐中，國家工作人員打著與請托人“合作”的旗號并出資，再利用職權(quán)幫助完成請托事項，最終獲取“分紅”，表面上看符合正常投資的形式，但本質(zhì)上是給公權(quán)力找一個變現(xiàn)的渠道，在認定此類行為時，必須穿透現(xiàn)象看本質(zhì)，堅持主客觀相一致的原則。

　　本案中，雙方達成權(quán)錢交易的合意。周、劉二人邀請盧某出資入股的目的在于利用盧某的職務(wù)便利獲得壓縮機銷售保障，盧某對此心知肚明，之后亦利用職權(quán)為C公司謀利，使C公司取得與同類企業(yè)相比較大的市場競爭優(yōu)勢并從中獲利，C公司只承接A公司業(yè)務(wù)，就迅速發(fā)展壯大。另一方面，周、劉二人因公司發(fā)展追加高額投資，而盧某并未追加，盧某的股權(quán)應(yīng)當被稀釋，但其卻仍然能按原入股比例獲得“分紅”。周某某在盧某股份轉(zhuǎn)讓和調(diào)離崗位這兩個時間段支付“分紅”的不同態(tài)度，亦表明一旦盧某喪失為C公司謀利的職權(quán)，“分紅”基礎(chǔ)即隨之消失。可見，周、劉二人讓盧某進行少量投資，進而不斷“分紅”給盧某，目的在于以實際出資入股的經(jīng)濟活動為外衣，實質(zhì)暗中進行利益輸送。對盧某而言，其能獲得“分紅”與其原始出資并無關(guān)系，而是與其職權(quán)有直接的關(guān)聯(lián)性，系權(quán)錢交易的對價，構(gòu)成受賄罪。

　　三、盧某受賄數(shù)額應(yīng)為全部“分紅”款

　　實踐中，對于認繳出資但未實際出資、實際部分出資或者增資擴股時未全額繳納增資部分等問題，除了影響定性外，還影響犯罪金額的認定。

　　本案中，盧某所獲周某某給予的“分紅”并非基于股東權(quán)利，而是公權(quán)力的變現(xiàn)。盧某在C公司成立時僅出資16.5萬元，后期未追加投入，且其后因擔心被查處將所持“股份”轉(zhuǎn)讓給周某某后仍能繼續(xù)獲取“分紅”，亦說明其出資款和所持股份與“分紅”之間無必然的聯(lián)系。該出資款并非真實的民商事投資，不具有風險屬性，只是盧某為了讓權(quán)錢交易符合形式上的合法化，是其為獲取巨額“分紅”而支付的犯罪成本，無需在受賄金額中扣除。故本案受賄數(shù)額應(yīng)按盧某實際獲利計算，即盧某假借分紅名義所獲得的789萬余元。